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La Corte Suprema acogió un recurso de protección y dejó sin efecto una resolución de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura que autorizó la pesca industrial en la zona de captura artesanal en las costas de las regiones de Arica y Parinacota y Tarapacá por mantener de manera permanente una excepción que afecta los derechos concedidos por el legislador.
En la sentencia (rol 71.883-2021) la Tercera Sala del máximo tribunal -integrada por los ministros Sergio Muñoz, María Eugenia Sandoval, Ángela Vivanco y los abogados (i) Álvaro Quintanilla y Julio Pallavicini- estableció el actuar arbitrario de la autoridad recurrida al extender una disposición excepcional, transitoria y contraria a ley de conservación y el uso sustentable de los recursos hidrobiológicos.
«Que, sin perjuicio de lo anterior, y en plena armonía con los fines, principios y directrices contenidos en el Mensaje del Poder Ejecutivo enviado al Parlamento, la Ley N° 20.657 incorporó un marco regulatorio centrado en la biosustentabilidad de los recursos hidrobiológicos, agregando un artículo 1° B a la Ley N° 18.882, a fin de establecer que el objetivo de la ley es la conservación y el uso sustentable de esos recursos, mediante la aplicación del enfoque precautorio, de un enfoque ecosistémico en la regulación pesquera y la salvaguarda de los ecosistemas marinos en que existan aquéllos. Por su parte, para la consecución del objetivo establecido en el precepto recién comentado el artículo 1° C de la Ley General de Pesca contempla directrices a tener en consideración al momento de adoptar las medidas de conservación y administración, así como al interpretar y aplicar la ley, entre las cuales, dispone en su letra b), la de aplicar en la administración y conservación de los recursos hidrobiológicos y la protección de sus ecosistemas, el principio precautorio, entendiendo por tal que “[…] i) Se deberá ser más cauteloso en la administración y conservación de los recursos cuando la información científica sea incierta, no confiable o incompleta, y ii) No se deberá utilizar la falta de información científica suficiente, no confiable o incompleta, como motivo para posponer o no adoptar medidas de conservación y administración”.
En el mismo sentido, la Declaración de Río de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992 dispone, en su principio 1 que: “Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza”. Los principios 2, 3 y 4 agregan: “De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y los principios de derecho internacional, los Estados tienen el derecho soberano de aprovechar sus propios recursos según sus propias políticas ambientales y de desarrollo, y la responsabilidad de velar por que las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen daños al medio ambiente de otros Estados o de zonas que estén fuera de los límites de la jurisdicción nacional (principio 2); El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras (principio 3); “A fin de alcanzar el desarrollo sostenible, la protección del medio ambiente deberá constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no podrá considerarse en forma aislada (principio 4)”.
A su vez, el principio 8 preceptúa que “Para alcanzar el desarrollo sostenible y una mejor calidad de vida para todas las personas, los Estados deberían reducir y eliminar los sistemas de producción y consumo insostenibles y fomentar políticas demográficas apropiadas”. Para ello, el principio 9 señala que “Los Estados deberían cooperar para reforzar la creación de capacidades endógenas para lograr un desarrollo sostenible, aumentando el saber científico mediante el intercambio de conocimientos científicos y tecnológicos, e intensificando el desarrollo, la adaptación, la difusión y la transferencia de tecnologías, entre éstas, tecnologías nuevas e innovadoras”. Por último, el principio 15 establece que “Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”, dice el fallo.
Agrega: “Que, en cuanto a la jurisprudencia administrativa, la Contraloría General de la República ha resuelto que “[…] el área de reserva a la pesca artesanal, contenida en el referido artículo 47, tiene por objeto primario excluir de las zonas respectivas toda actividad pesquera extractiva que no fuere ejercida por el sector artesanal, excepto, de acuerdo con los incisos tercero y cuarto del mismo artículo, cuando la Subsecretaría de Pesca, comprobados los requisitos que las citadas disposiciones establecen, autorizare en forma transitoria en dichas zonas, el ejercicio de la pesca industrial”, agregando que la facultad conferida en esta materia a la autoridad administrativa por la Ley General de Pesca y Acuicultura, para autorizar la operación industrial mediante “perforaciones” en las zonas ante indicadas, posee un carácter excepcional (Dictamen N° 11.414/2019). Asimismo, el Órgano de Control ha señalado, respecto de la observancia del procedimiento administrativo que disponen los incisos 3º y 4º del artículo 47 precitado, que “[…] no resulta procedente que el informe técnico requerido por el antecitado artículo 47 al Consejo Zonal de Pesca, pueda emanar de otro órgano de la Administración del Estado” (Dictamen N° 27.457/2010)”
Además se considera: “Que, en lo que atañe al sentido de las palabras empleadas por el legislador de la Ley N° 18.882, de acuerdo con la regla de interpretación contenida en el artículo 20 del Código Civil, la expresión “reservar” (“resérvase”) contenida en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española atiende -en su quinta acepción- a la “acción de destinar un lugar o una cosa, de un modo exclusivo, para un uso o una persona determinados” (Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española, Edición del Tricentenario, actualización 2019. https://dle.rae.es/reserva).
Sobre la anotada reserva legal, y refiriéndose en concreto al período de vigencia de la Ley N° 18.882 entre los años 1992 a 2001, la doctrina ha sostenido que: “En lo referente a la pesca artesanal, se mantuvo como régimen de acceso el de libertad de pesca, sin perjuicio de la necesidad de los pescadores artesanales de inscribirse previamente en el registro correspondiente. No obstante, ha sido ya objeto de observación que cuando una o más especies alcanzaban un estado de plena explotación, la autoridad pesquera podía cerrar el acceso a ella mediante la suspensión transitoria, por categoría de pescador artesanal y pesquería en la región respectiva, de nuevas inscripciones en el Registro Pesquero Artesanal. Como ha quedado dicho, esto resultaba altamente cuestionable no solo porque el régimen de plena explotación aplicaba, en principio, solo para la pesca industrial, sino que, sobre todo, porque la mayor presión ejercida sobre los recursos pesqueros no provenía del sector artesanal. Con relación a este tema, un aspecto importante de ser destacado es que por primera vez se estableció legalmente un área reservada para uso exclusivo del sector artesanal, representada por una franja costera de cinco millas marinas desde las líneas de base normales y las aguas interiores del país. Esta medida, en principio valorable, se vio fuertemente socavada por la posibilidad establecida en la propia ley de autorizar actividades pesqueras industriales en aquellas zonas específicas dentro de dicha área reservada en que “no se realice pesca artesanal o, si la hubiere, sea posible el desarrollo de actividades extractivas por naves industriales que no interfieran con la actividad artesanal”. En esta misma línea, el artículo 8 transitorio abiertamente autorizó a los “pequeños armadores pesqueros industriales” para operar sus embarcaciones en la referida área de reserva por un período de 5 años. El mayor problema, según Camus & Hajek, estribó en el hecho que el criterio empleado por esta última disposición, centrado únicamente en las dimensiones de la nave (véase pie de página 164), no consideró la exclusión de aquellas que, incluso respetando tales dimensiones, se encontraban dotadas de tecnología que les permitía superar ampliamente la capacidad de captura de los pescadores artesanales, concretamente, para realizar pesca de arrastre. Como es de suponer, esta perniciosa práctica, que coloquialmente se llamó como “perforaciones” a dicha área reservada, dio origen durante la década del ’90 a numerosos conflictos, que se expresaron en marchas y acciones judiciales para oponerse a la abusiva medida” (Elizabeth Soto y Christian Paredes. La regulación pesquera a través de la historia: La génesis de un colapso. Fundación Terram. Primera edición, 2018, pág. 39. Énfasis agregado. https://www.terram.cl/descargar/recursos_naturales/pesca/rpp_- _reporte_de_politicas_publicas/RPP-26-La-regulacion-pesquera-a-traves-de-la-historiala-genesis-de-un-colapso.pdf).”
Además se considera: “Que, atendiendo no sólo al análisis gramatical, sino especialmente a los elementos histórico, lógico y sistemático de interpretación de la ley contenidos en los artículos 19 a 24 del Código Civil, en relación con el artículo 47 de la Ley General de la Pesca y Acuicultura, se debe concluir que, si bien no existe propiamente una desviación de poder en un sentido estricto, sí se advierte arbitrariedad en la dictación de la resolución recurrida, al mantener la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura durante varios años y de manera reiterada y uniforme, la vigencia de una medida administrativa cuyo uso debiera ser excepcional y acotado en el tiempo, pues de lo contrario se desnaturaliza la intención del legislador de establecer una “reserva” en beneficio de la pesca artesanal. Esta última medida puede ser entendida como una acción afirmativa (afirmative action) consagrada en nuestro ordenamiento en favor de la pesca artesanal, y cuyo fundamento descansa no sólo en la necesidad de garantizar el equilibrio entre esta modalidad de pesca y la pesca industrial, sino también en la necesidad de preservar la biodiversidad y la conservación de los distintos ecosistemas, tal y como lo disponen los artículos 1 B y 1 C de la Ley N° 18.882, los cuales -debe recordarse- fueron agregados por la Ley N° 20.657, estableciéndose explícitamente en nuestro ordenamiento pesquero el principio precautorio reconocido en la Convención de Río de Janeiro de 1992.
Lo anterior es trascendente, puesto que la autorización concedida por la recurrida en favor de la pesca industrial y que se extiende por décadas, ha devenido en los hechos en un auténtico privilegio, no siendo razonable que éste se perpetúe, toda vez que con ello se excepciona la reserva que el ordenamiento jurídico ha establecido de manera explícita en favor de la pesca artesanal. Todo privilegio ofende la igualdad ante la ley garantizada en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, con el agregado que -en la práctica- la recurrida ha dejado sin aplicación durante un largo y excesivo período de tiempo una norma legal permanente, pudiendo inferirse, por tanto, que por una vía administrativa se está derogando o, al menos, fomentando el desuso de la ley, interpretación que desde luego no puede ser tolerada, toda vez que contradice el anotado principio precautorio en materia ambiental, explícitamente reconocido por los artículos 1 B y 1 C de la Ley N° 18.882”
Por lo tanto se decide: “se revoca la sentencia apelada de tres de junio de dos mil veinte y, en su lugar, se acoge el recurso de protección interpuesto por don Sergio Guarache Gómez, en consecuencia, se deja sin efecto la Resolución Exenta N° 3075 de 12 de septiembre de 2019 dictada por la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura”
